Mediante Resolución N° 0603-2018/CEB-INDECOPI, del 10 de diciembre de 2018, la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas de INDECOPI, declara fundada la denuncia presentada por Supermercados Peruanos S.A. contra el MEF y la SUNAT; por la que, se declara como barrera burocrática y en consecuencia se inaplica únicamente para dicha empresa, la exigencia de contar con un notario público, a fin de que se acredite la destrucción de los desmedros con el objeto de que sean considerados como gastos deducibles de la renta empresarial.

Posición del denunciante (Supermercados Peruanos S.A.C.):

• Lo dispuesto en el artículo 21º literal c) del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta (1), es una medida arbitraria y constituye una barrera burocrática carente de razonabilidad; debido a que carece de justificación, el que se deba contar con un notario durante la destrucción de los desmedros, existiendo medidas menos onerosas, que podrían utilizar los contribuyentes.

• INDECOPI es la entidad competente para pronunciarse sobre la controversia, puesto que se trata de una disposición administrativa de carácter tributario y no una medida relacionada al cobro de aranceles o impuestos, ni tributos no vinculados.

• Si bien existe un procedimiento adicional (2) para la acreditación de la destrucción de los desmedros, esta es solamente aplicable a una lista pequeña y cerrada de productos; en consecuencia, al no estar en el ámbito de la excepción, se verían obligados al procedimiento general y costoso de contar con la presencia de un notario.

Posición de la Administración Tributaria (SUNAT):

• El denunciante presenta en el Tribunal Fiscal, varios expedientes de apelación con respecto a la acreditación de la destrucción de desmedros; por lo que, el proceso contencioso–tributario, estaría coexistiendo con el de eliminación de barreras burocráticas.

Ello implica, que la Comisión está por resolver una controversia con relación a la correcta determinación del Impuesto a la Renta, lo cual no es parte de su competencia (3).

• La verdadera naturaleza de la denuncia va dirigida a fin de que, para beneficio de Supermercados Peruanos S.A.C., se acepten gastos tributarios sin sustento, estableciéndose una renta neta menor; y, consecuentemente, al momento de la aplicación de la tasa o alícuota, el tributo a pagar sea inferior en un determinado ejercicio.

• La medida no es arbitraria, en tanto existe un interés público que la sustenta, esto es, que exista un filtro para el control de gastos deducibles; impidiendo así la deducción de gastos inexistentes y el pago de un menor impuesto, que se vería reflejado en un perjuicio al Estado al momento de hacer efectiva la recaudación.

Posición del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF):

• La Ley del Impuesto a la Renta faculta a la norma reglamentaria a regular los aspectos necesarios para dar cumplimiento a la deducción establecida en el artículo 37º literal f) de dicha norma.

• La medida en cuestión no resulta irracional, ya que su finalidad es combatir la informalidad y la evasión en determinados sectores de la economía; en efecto, es un adecuado mecanismo de control, puesto que el Notario tiene como función principal la constatación de hechos, otorgando certeza a la Administración Tributaria de su realización.

• No existe otro mecanismo efectivo para la verificación de la destrucción de desmedros, porque siendo este parte de la deducción de gastos, implican en sí el pago de un menor impuesto; hecho, que resulta tema de interés público.

Posición de la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas – INDECOPI

• INDECOPI es competente para pronunciarse, debido a que la controversia no guarda relación directa con la determinación de la cuantía del Impuesto a la Renta; sino que se relaciona con la etapa probatoria en la que la Administración le impone al contribuyente la exigencia de acreditar hechos a fin de evaluar, si los mismos podría ser considerados o no para el proceso de determinación de la cuantía del impuesto a la renta empresarial.

• En los procedimientos de eliminación de barreras burocráticas existen dos exámenes: (I) el de legalidad; y, (II) el de razonabilidad (4).

Estas evaluaciones son importantes, puesto que su configuración y el tipo de procedimiento, establecerán el ámbito de eficacia de la inaplicación de la barrera burocrática.

En el caso, de que la barrera sea ilegal y el procedimiento sea iniciado de oficio, esta será inaplicada para todo administrado (5); por el contrario, si el procedimiento solo es iniciado a iniciativa de parte y la barrera es ilegal y/o irrazonable, esta será inaplicada en el caso específico del denunciante (6).

1. Evaluación de legalidad

• La Vigésimo Tercera Disposición Transitoria y Final del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado por el Decreto Supremo Nº 179-2004-EF, se establece que el Ministerio de Economía podrá, a través de Decreto Supremo, dictar normas reglamentarias y complementarias que sean necesarias para la mejor aplicación de dicha Ley.

• En consecuencia, la disposición establecida en el artículo 21º literal v) del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, no es contraria a Ley; ya que el MEF tiene a su favor el sustento normativo indicado en el punto anterior.

Una vez realizado el examen de legalidad y habiendo cumplido el ente público con dicha fase; se procede a realizar el examen de razonabilidad.

2. Examen de razonabilidad

• A pesar de lo indicado en el punto 1, para realizar el examen de razonabilidad, será necesario que existan indicios necesarios para su análisis (7), no siendo suficientes los siguientes argumentos:

a) No referidos a la barrera burocrática en cuestión.
b) Cuyo fin sea el cuestionamiento de la pertinencia de una política pública.
c) Cuya única fundamentación se vea centrada en la generación de costos.

• La Comisión de INDECOPI considera que el administrado supera la etapa de indicios necesarios, debido a que cuestiona el hecho de por qué contar con un notario público para acreditar la destrucción de los desmedros; si siendo la SUNAT, la encargada de la determinación tributaria nacional, podría enviar a uno de sus trabajadores para dicha labor.

• Una vez superada la etapa previa, se procederá a analizar la razonabilidad (8) de la medida desde dos perspectivas: (I) la arbitrariedad; y, (II) la proporcionalidad.

(I) Arbitrariedad de la medida.- El denunciado (MEF), deberá fundamentar, que la disposición administrativa es producto del interés público y que responde a una problemática.

De acuerdo a la Comisión, existe interés público, debido a que dicha medida busca evitar la evasión del pago de impuestos; en tanto la acreditación de la destrucción de desmedros ante la presencia de un notario no permite el uso posterior de los mismos, y posibilita una deducción adecuada de los gastos para la determinación exacta de la cuantía del Impuesto.

Asimismo, se ha probado que existe una problemática que se relaciona con dicho interés; que es el uso indebido de los desmedros para la determinación del Impuesto a la Renta, luego de su declaración a la SUNAT.

(II) Proporcionalidad de la medida.– El MEF deberá probar la realización de una evaluación de impacto; es decir, un test de beneficios y costos. De esta última, se tendrá que acreditar, que la medida genera mayores beneficios, que perjuicios; y, por último, deberá convencer a la Comisión, que cualquier otra medida o es muy costosa o es ineficiente para el fin que busca la Administración.

El informe remitido por el ministerio no ha acreditado haber evaluado debidamente la proporcionalidad de la exigencia cuestionada, ni cómo otras medidas consideradas y descartadas, menos gravosas, no permitirían obtener los mismos beneficios.

• En conclusión, la Comisión declara que la exigencia de destrucción de los desmedros de existencias deba efectuarse ante Notario Público para ser aceptadas por la SUNAT para la deducción de la Renta de Tercera Categoría, constituye una barrera burocrática carente de razonabilidad; por lo que será inaplicada al caso específico de Supermercados Peruanos S.A.C.

Cualquier duda, no dude en consultarnos: estudio@dofnupra.pe

[1] Para la deducción de desmedros de existencias, la SUNAT aceptará como prueba la destrucción de las mismas ante Notario Público o Juez de Paz, a falta de aquél, siempre que se comunique previamente a la SUNAT en un plazo no menor de seis (6) días hábiles anteriores a la fecha en que se llevará a cabo la destrucción de los referidos bienes.

Dicha entidad podrá designar a un funcionario para presenciar dicho acto; también podrá establecer procedimientos alternativos o complementarios a los indicados, tomando en consideración la naturaleza de las existencias o la actividad de la empresa.

[2] De acuerdo con la Resolución de Superintendencia Nº 243-2013/SUNAT, se podrá acreditar el desmedro de una determinada lista de productos, sin la necesidad de ser presenciada por un Notario Público; solo con la remisión de un documento, llamado “Reporte de Desmedros de los Productos Alimenticios Perecibles”.

En esta lista se encuentran productos alimenticios frescos sin envase: carnes y menudencias de animales; frutas; hortalizas; pescados y mariscos; leche, productos lácteos y embutidos, así como huevos y comida preparada.

[3] Artículo 3º numeral 3) literal g) del Decreto Legislativo Nº 1256, que aprueba la Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas: no se consideran barreras burocráticas, las controversias contencioso-tributarias, en especial, aquellas vinculadas a la correcta o incorrecta determinación de un tributo en un caso concreto.

[4] Artículo 13º del Decreto Legislativo Nº 1256.

[5] Artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 1256.

[6] Artículo 10º del Decreto Legislativo Nº 1256.

[7] Artículos 15º y 16º del Decreto Legislativo Nº 1256.

[8] Artículo 18º del Decreto Legislativo Nº 1256.